28.04.2017

Законы удельного княжества

Обособленность — основная черта заказчиков, работающих по ФЗ-223Проблемы контроля закупок отдельных видов юридических лиц стали одной из главных тем V Всероссийской практической конференции-семинара «Корпоративные закупки — 2017: практика применения 223-ФЗ», состоявшейся 16 — 17 марта 2017 года. Напомним, что конференция была организована Институтом госзакупок, модератором большинства сессий выступал его директор Андрей Храмкин, а местом проведения стал зал «Москва» гостиничного комплекса «Измайлово». Во второй день работы форума вопросы контроля закупок поднимались в выступлениях представителей Московского управления Федеральной антимонопольной службы, госкорпорации «Росатом» и научного сообщества. Как известно, объем полномочий ФАС по ФЗ-223 невелик (хотя, возможно, он будет расширен в рамках намеченной реформы закона), поэтому при рассмотрении жалоб приходится ссылаться на более общее законодательство и прецеденты судебной практики, что и стало одной из главных тем дискуссии.

НОВЫЙ ТРЕНД СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

Заместитель руководителя Московского управления ФАС Ирина Гудкова рассказала о некоторых знаковых тенденциях в правоприменительной и судебной практике по жалобам на заказчиков, работающих по ФЗ-223. Начиная свое выступление, она напомнила, что сейчас все ждут закона о реформе закупок отдельных видов юридических лиц. Хотя в России нет прецедентного права, в отсутствии должного законодательного регулирования знаковые примеры из административной и судебной практики оказывают существенное влияние на принятие решений. Последний важный тренд судебной практики — признание участника закупки более слабой стороной по отношению к заказчику и, соответственно, признание необходимости защиты его прав. Этот тезис был продемонстрирован наряде примеров. Так, одной из главных проблем при рассмотрении жалоб на заказчиков по ФЗ-223 является возможность последних заключать договор с победителем торгов практически в любое время. В результате при подаче жалобы в УФАС заказчик может явиться на рассмотрение с уже подписанным договором, что лишает контролеров возможности что-то изменить, даже если будут выявлены серьезные нарушения. Одно из подобных дел, рассматривавшийся в Свердловском УФАС, дошло до Верховного Суда РФ, который указал на то, что срок моратория на заключение договора должен быть не менее, чем срок обжалования (то есть 10 дней).По словам заместителя руководителя Московского УФАС, суды исходят из того, что составленное заказчиком положение не должно быть единственным правовым актом, регулирующим закупки, не должно ущемлять законные права участников торгов. Пример явно необоснованного требования: заказчик хотел, чтобы все участники имели счет в конкретном банке и все расчеты вели через него. Также в судебных решениях отмечалось, что критерии оценки участников не должны быть направлены на искусственное ограничение конкуренции в пользу конкретного поставщика. Отсутствие обязанности заказчика заключать договор с победителем «иных способов» закупок (не конкурс и не аукцион) воспринимается судами как злоупотребление правом, поскольку ставит заказчика и участника в заведомо неравные условия (второй обязан подписать договор или будет включен в реестр недобросовестных поставщиков, а первый — нет).Ирина Гудкова в очередной раз напомнила, что серьезной проблемой является невозможность проведения внеплановых проверок у заказчиков по ФЗ-223. Очень сложно проверять заключение контракта с единственным поставщиком, так как в этом случае нет участников закупки, которые могли бы подать жалобу. Вместе с тем она признала, что правоприменительная практика ФАС нередко зависит от конкретного случая. Так, если заказчик установил некое требование и нашлось 10 удовлетворяющих ему участников закупки, то решение может быть одно, а если требование то же, но нашелся лишь один участник, — совсем другое. Отвечая на вопрос об отсутствии единства правоприменительной практики в различных региональных УФАС, Ирина Гудкова отметила, что Центральный аппарат ФАС добивается такого единства, но оно не всегда достижимо. Дело в том, что УФАС должны ориентироваться на судебную практику в своем регионе: ведь если большинство решений контрольного органа будут отменяться судами, это создает основание для увольнения сотрудников, принявших эти решения.

ПРЕИМУЩЕСТВА ВНУТРЕННЕГО КОНТРОЛЯ

Помимо внешнего контроля со стороны ФАС существует и внутренний контроль закупок, осуществляемый самими госкомпаниями. Здесь очень многое зависит от доброй воли руководства заказчика: намерено оно наладить эффективный надзор за работой подведомственных контрактных служб или нет. О работе внутрикорпоративного контроля и некоторых его преимуществах перед ФАС рассказал председатель центрального арбитражного комитета службы внутреннего контроля и аудита госкорпорации «Росатом» Павел Тихомиров. Объем работы контролеров «Росатома» весьма велик: госкорпорации подчинено более 400 предприятий, разбросанных по всей стране, осуществляющих свыше 50 тыс. закупок совокупным объемом более триллиона рублей в год. Арбитражные комитеты принимают жалобы, в том числе и на заключение контрактов с единственным поставщиком, а также на закрытые закупки. По словам Тихомирова, в «Росатоме» обжалуется 1,5% открытых закупок; 35 — 40% жалоб признается обоснованными. Есть и собственный показатель эффективности контроля: это экономия, достигнутая благодаря снижению цен, произошедшему в результате рассмотрения жалоб. В целом за год она составила примерно 500 млн руб., что в несколько раз превосходит расходы госкорпорации на содержание контрольной службы. Что касается менеджеров, допустивших нарушения в процессе закупок, то к ним применяются следующие виды наказаний: выговор, снижение размера премии (наиболее распространенная санкция), перевод на другую должность с понижением и увольнение.Докладчик признал, что у «Росатома» возникала конфликтная ситуация с ФАС, поскольку, по мнению антимонопольного ведомства, жалобы должны поступать именно к нему. Между тем возможность внутрикорпоративного обжалования не лишает заявителя права на последующее административное и судебное разбирательство. В то же время внутренние контролеры имеют важное преимущество: они заботятся о производственных показателях, о том, чтобы результаты разбирательства приводили к повышению, а не к снижению эффективности работы предприятия. Кроме того, упомянутые выше внутрикорпоративные санкции обычно оказываются более действенной мерой, чем штрафы, налагаемые ФАС. Об эффективности внутреннего контроля говорит и то, что количество жалоб, направляемых в арбитражные комитеты «Росатома», в 10 раз превышает число жалоб в ФАС. Вместе с тем надо сказать, что такая ситуация, как в «Росатоме», далеко не у всех. Когда Павел Тихомиров предложил поднять руку тем, у кого в положении о закупках предусмотрен внутренний контроль, в зале, где присутствовали десятки представителей заказчиков по ФЗ-223, поднялось 2 — 3 руки.

КТО ПРОКОНТРОЛИРУЕТ САМИХ КОНТРОЛЕРОВ?

Пожалуй, наиболее острым выступлением на конференции стал доклад доцента Российского государственного университета правосудия Виталия Кикавца, который обрушился с резкой критикой на ФАС. В частности, он обвинял антимонопольное ведомство в неправильном понимании самого термина «конкуренция», в неэффективном контроле, оборачивающемся существенными потерями для заказчиков и для государства, в систематическом превышении своих полномочий, в отсутствии должного уровня подготовки сотрудников и т. д. Докладчик не поддерживает требования ФАС расширить свои контрольные полномочия по ФЗ-223. А говоря о противоречивой правоприменительной практике УФАС в разных регионах страны, он задал риторический вопрос: у нас единое экономическое пространство или удельные княжества?По мнению доцента-правоведа, задача конкурентного законодательства состоит не в обеспечении максимально широкого круга участников закупок, а в выявлении подрядчика, отвечающего потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. Кроме того, Кикавец перечислил все четыре основания для обжалования, указанные в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, и отметил, что ФАС нередко принимает жалобы по иным основаниям. В качестве подтверждения своей правоты докладчик ссылался на ряд решений арбитражных судов и определения Верховного Суда РФ. В заключение своего выступления он призвал заказчиков создать прецедент привлечения сотрудников ФАС к ответственности по ст. 286 Уголовного кодекса РФ (превышение должностных полномочий) и предложил свою юридическую помощь в подготовке соответствующего иска. Со своей стороны скажем, что, не разделяя столь резких оценок работы ФАС, мы доводим их до сведения наших читателей, чтобы ярче продемонстрировать весь накал страстей, бушующих вокруг правоприменительной практики антимонопольного ведомства и вокруг предстоящей реформы закупок отдельных видов юридических лиц.

http://boi-mt.ru/fullelectro/51899